[Édito] Le régime Dutreil fête ses 20 ans

La loi d’initiative économique, dite « loi Dutreil », du 1er août 2003 visait, selon le Gouvernement, à répondre aux défis que constituent la création, la transmission et la reprise d’entreprise. Concernant l’enjeu crucial de la transmission, une première initiative avait été prise par la loi de finances pour 2000, avec un dispositif de faveur, exclusivement réservé aux successions. En réalité, c’est en 2003, avec son extension aux transmissions par donations, qu’est réellement né le dispositif, connu sous le nom de « Pacte Dutreil », du nom du secrétaire d’état de l’époque. Fondamental pour l’économie française, il n’a cessé de se bonifier.

Coin de ciel bleu du droit français, ce dispositif confère un avantage fiscal (la réduction de 75 % de la base imposable, doublé d’une réduction de droits de 50 % lorsque la donation est réalisée en pleine propriété avant les 70 ans du donateur) en contrepartie du respect de diverses conditions (exercice d’une activité éligible, engagement de conservation des titres de la société de 2 + 4 = 6 ans ou de l’entreprise lorsqu’elle est exercée sous forme individuelle, exercice d’une fonction de direction).

Peu de régimes fiscaux ont connu autant d’évolutions depuis leur création : plus de 19 modifications législatives. Encore plus remarquable : presque toutes ont été favorables aux contribuables. Le législateur depuis l’origine est à l’écoute des professionnels et de leurs clients pour faire évoluer le texte dès lors que des pistes d’amélioration équilibrées lui sont présentées. Peu de textes ont autant fait l’unanimité.

L’administration fiscale, également, par ses commentaires réguliers au Bofip a apporté sa pierre à l’édifice. Dans sa dernière instruction du 21 décembre 2021 traduisant les évolutions jurisprudentielles et législatives, elle en a profité pour clarifier plusieurs zones d’ombre. Des avancées significatives ont été réalisées sur la notion de prépondérance de l’activité éligible tant pour les sociétés opérationnelles que pour les holdings. Dans certains domaines, l’administration est toutefois restée, à notre sens, trop en retrait. Il en est ainsi des conditions exigées pour le respect de la fonction de direction dans le cadre de l’engagement réputé acquis. Alors que dans un engagement signé, le donateur peut remplir la condition liée à l’exercice de la fonction de direction pendant la durée de trois ans qui suit la donation, cette condition ne peut être exercée, dans le cadre d’un engagement réputé acquis, que par l’un des donataires, héritiers ou légataires. Cette approche restrictive, défendable à la lettre du texte, ne l’est pas au regard de l’esprit. Le recours à l’engagement réputé acquis pénalisera donc les chefs d’entreprise moins prévoyants. L’idéal reste la signature d’un ou plusieurs engagements, en fonction d’une analyse de la situation présente et future de l’entreprise.

Dans toute les situations, rappelons que le recours au régime Dutreil ne sera qu’un volet de la transmission envisagée. Celle-ci intègrera une réflexion plus large sur la gouvernance, l’équilibre entre les enfants, la gestion des risques de décès et d’incapacité des donateurs comme des donataires, et donnera généralement lieu à une adaptation des statuts, à une réflexion sur les règles d’un mandat de protection future pour couvrir le risque d’incapacité de l’entrepreneur, voire de ses enfants, à la rédaction de testaments et le cas échéant d’un mandat posthume pour pallier  l’inexpérience ou la minorité des héritiers en cas de décès de l’actionnaire dirigeant.

Le régime Dutreil n’est toutefois pas le seul outil pour organiser la transmission de l’entreprise familiale. Ainsi, lorsque la société a fait l’objet d’une donation dans le passé par les parents à leurs enfants, qui s’interrogent à leur tour sur la transmission à leurs propres enfants, la question du choix du recours au régime Dutreil ou à la transmission transgénérationnelle par incorporation de tout ou partie des actifs reçus dans la donation initiale, mérite d’être analysée.

Dans une démarche prospective, il pourrait être proposé une exonération totale lorsque le contribuable abandonne définitivement son droit de propriété sur l’entreprise par une transmission au profit d’un fonds de pérennité. En effet, il nous semble qu’à l’instar d’une donation à un OSBL la transmission au profit d’un fonds de pérennité réalise une mission d’intérêt public par la protection du tissu économique et de l’emploi qu’elle permet.

Pascal JULIEN SAINT-AMAND